走出去智库观察
近日，美国外国投资委员会（CFIUS）发布了2021年度报告。2021年，CFIUS共审查了164项简要申报和272项正式申报案件，这是十年来CFIUS审查正式申报案件最多的一年。
走出去智库(CGGT)特约法律专家、中伦律师事务所顾问贾申指出，2021年CFIUS年报透露，来自中国投资者的正式申报共44起，在所有国家中占比最高，达到了全部正式申报总数的16.5%，比第二名加拿大投资者高出了6.2%，相较于2017年中国投资者正式申报的数量几乎翻了三倍。CFIUS审查问题已逐渐成为涉美投资的尽职调查和交易设计过程中的重要考量因素。在设计交易结构及商谈交易条款时，中国投资者可以考虑聘请在此方面经验丰富的法律顾问，对潜在的审查风险有所准备并提供相应指引和解决方案。
今天，走出去智库(CGGT)刊发中伦律师事务所侯彰慧、贾申、吴亦维的文章，供关注美国投资审查的读者参阅。
要 点
CGGT，CHINA GOING GLOBAL THINKTANK
1、CFIUS审查对我国投资者的“走出去”交易产生了重大影响，尤其是涉及高精尖技术或触及海外个人信息数据的交易。
2、对于众多涉足大众消费领域的TMT企业而言，大量消费者的个人数据往往是其实际经营活动中不可或缺的重要部分，这也意味着此类领域的并购可能受到CFIUS的“特别关照”。
3、自2018年FIRRMA引入了强制申报程序之后，CFIUS的审查保持着正式申报与简易申报、自愿申报与强制申报双轨运行的模式。
4、如果交易未能通过CFIUS审查，即使交易已经交割，CFIUS也有权要求投资者实施剥离或对其施加其他不利条件。
正 文
CGGT，CHINA GOING GLOBAL THINKTANK
文/侯彰慧、贾申、吴亦维
中伦律师事务所
2022年8月2日，美国财政部公布了2021年CFIUS年报，2021年CFIUS审查的交易总数又创历史新高，共审查了164份简易申报（Declaration）与272份正式申报（Notice）[1]，无疑证明CFIUS审查的影响力与日俱增。而且，CFIUS拥有广泛的管辖权，对于涉及未在美国注册但在美国有实质性业务的公司的交易、甚至在美国尚未有实质性业务但其在美国境外的商业活动和美国境内州际贸易存在某些联系的公司的交易也可能进行审查。
CFIUS审查也对我国投资者的“走出去”交易产生了重大影响，尤其是涉及高精尖技术或触及海外个人信息数据的交易。2021年CFIUS年报透露，来自中国投资者的正式申报共44起，在所有国家中占比最高，达到了全部正式申报总数的16.5%，比第二名加拿大投资者高出了6.2%，相较于2017年中国投资者正式申报的数量几乎翻了三倍。
因此，对近年来受到CFIUS审查影响而终止的中资交易进行一次全面审视与回顾是十分有必要的。
一、CFIUS审查的法源依据与立法发展
（一）第11858号总统行政令——CFIUS成立
1975年，由于美国国会担忧石油输出国组织（OPEC）在美的大量政治性投资，福特总统基于《1950年国防生产法》第721节赋予的总统权利，发布第11858号行政令设立CFIUS，委托其对外国投资进行监管和分析。在最初阶段，CFIUS的影响力十分有限，在1975年至1980年间，CFIUS各机构间仅开会十次，并且不能对审查应关注政治方面还是经济方面达成共识。
（二）1988年《埃克森—弗罗里奥修正案》——赋予CFIUS实权
上世纪80年代，美国普遍担忧外资在美并购可能带来的安全问题，特别是日本企业在美收购数量的增长。为此，1988年，美国国会通过了《埃克森—弗罗里奥修正案》（Exon-Florio Amendment to the Defense Production Act），该法案在维持开放的投资政策下加强了总统审查外国投资的权力，即总统可因国家安全原因禁止或暂停一项交易。由此，CFIUS转变为一个具有实际权力的部门——对交易进行实质审查并为总统最终决定提供建议。
（三）2007年《外国投资与国家安全法》——扩大CFIUS管辖范围
9/11事件后美国对与国家安全相关议题的敏感度提升，国会因此再一次敦促改革CFIUS，2007年《外国投资与国家安全法》（Foreign Investment and National Security Act 2007，FINSA）应运而生。FINSA修改了《1950年国防生产法》并替代了很多《埃克森—弗罗里奥修正案》中的条款，实质性扩大了CFIUS的管辖范围并加强了国会的监督职能。自此以后，CFIUS在每一年度结束后都将相关年度的审查情况向总统和国会报告，并向大众公布年报。因此，本文统计受CFIUS审查影响而终止的中资交易的期间亦从2008年起。
（四）2018年《外国投资风险评估现代化法案》——进一步扩大审查范围，增加强制申报制度
2017年，特朗普政府颁布《外国投资风险评估现代化法案》（Foreign Investment Risk Review Modernization Act，FIRRMA），并于2018年8月13日成为正式法律。FIRRMA进一步扩大了CFIUS 的审查范围，增加了外国投资者涉及特定敏感因素的非控制权投资交易，并且在正式申报（Notices）的基础上新设简易申报程序（Declaration），对部分交易施加强制申报（Mandatory Declaration）义务，使得CFIUS审查进入了一个新的时代。2020年1月，美国财政部发布《关于外国人在美国进行特定投资的规定》及《关于外国人在美国进行有关不动产特定交易的规定》（以下合称“新规”）。新规作为FIRRMA的实施细则，于2020年2月13日起正式生效。
FIRRMA的出台被视为CFIUS相关法律制度建立40余年来最重大的一次修订，笔者将FIRRMA生效后CFIUS审查的主要执法趋势总结如下：
1. 重点审查涉敏数据
在FIRRMA出台前，2017年，CFIUS出于对美国国民财务信息的保护，最终未批准中资收购MoneyGram International（速汇金）的交易。FIRRMA的出台第一次将CFIUS对敏感个人数据的审查法规化，新规也对此做出了细化规定。根据新规，敏感个人数据包括：
·有关个人财务情况的分析数据；
·消费者报告分析数据；
·申请按揭险、长期护理险、按揭险、职业责任险、人寿险相关的数据；
·个人生理、精神、心理健康信息；
·邮件、信息、聊天记录等非公开电子通讯信息；
·地理定位数据；
·声音、脸部、掌纹等生物识别数据；
·个人身份证数据；
·政府工作人员的安全审查数据；
·政府工作人员的个人安全审查申请或公益信托岗位申请信息。
如果作为收购标的公司的美国业务体收集上述敏感个人数据，且存在以下任一情形，那么其将被视为“敏感行业美国企业”，因而受到CFIUS审查的重点关注：
·向为美国国家安全、军事等相关领域有关的政府机构、个人和承包商提供定制产品和服务；
·在交易完成前12个月内的任一时间节点，曾维持或搜集超过100万人的“受控数据”；
·具有确定的业务目标，需维持或收集超过100万人的“受控数据”，且该等数据属于美国业务体的主营产品或者服务不可分割的一部分。
对于众多涉足大众消费领域的TMT企业而言，大量消费者的个人数据往往是其实际经营活动中不可或缺的重要部分，这也意味着此类领域的并购可能受到CFIUS的“特别关照”。在2019-2020年间有5起中资交易被CFIUS在其交割后介入，其中4起均涉及敏感个人数据（目标公司涉足酒店管理系统、网络交友、社交媒体、病例搜索和相关治疗的服务等领域），这也印证了FIRRMA生效后该领域面临的强监管趋势。
2. 简易申报方式日益受到投资者青睐
根据CFIUS的年报显示，2018年简易申报程序刚出台时，CFIUS收到简易申报仅为20份，而该数量呈现逐年大幅提高的趋势，2021年交易主体提交的简易申报已达到了164份。内容简短、耗时更短的简易申报程序在实践中发挥了越来越重要的作用。
3. CFIUS审查范围扩大至域外
FIRRMA生效前，CFIUS的管辖权一般只涉及在美国境内的商业活动。在FIRRMA出台后，如果标的公司在美国境外的商业活动和美国境内商业活动存在某些联系，则CFIUS对位于美国境外的商业活动同样可能具有管辖权。但鉴于FIRRMA目前暂没有足够的相关实例可以提供明确的指导意见，CFIUS究竟对何种美国境外商业活动具有管辖权尚未有明确的分析框架。
二、CFIUS审查范围
我们将CFIUS审查范围内的交易类型简要整理如下：
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三、CFIUS审查启动方式与流程
自2018年FIRRMA引入了强制申报程序之后，CFIUS的审查保持着正式申报与简易申报、自愿申报与强制申报双轨运行的模式。
传统上，CFIUS审查采自愿申报，申报方提交书面正式申报（Notice），正式申报须对交易细节、交易涉及的美国实体与美国政府的交易往来、外国交易方的背景细节等进行详细介绍，进入申报程序后会历经四个阶段，耗时较长，多适用于交易参与方认为引发CFIUS审查可能性较大的交易情景。FIRRMA在2018年新设简易申报程序，交易方亦可向CFIUS提交一份内容简短、仅需包含交易的基本信息、长度不超过5页的简易申报书（Declaration）对交易进行申报，一般适用于交易参与方对交易是否会引发CFIUS审查不确定的交易场景。当交易符合一定的特征时，交易参与方必须履行强制申报（Mandatory Declaration）义务，具体为两类交易：（1）涉及TID中“关键技术”的某些交易[7]；或（2）外国政府享有“实质性利益”（Substantial Interest）的某些交易[8]。对于需要履行强制申报义务的交易，交易参与方也可以选择不以简易申报方式启动审查，而选择向CFIUS提交正式申报的方式启动审查程序。
此外，根据《1950年国防生产法》第721条的规定，CFIUS还可以对其管辖范围内的任何交易依职权启动单方面审查程序。即便交易已经交割，CFIUS仍然可以事后介入，强制交易参与方剥离交易标的，近几年来，此类情形频繁出现，对交易的稳定性带来不可忽视的影响。
下图简要展示了CFIUS正式申报（Notice）与简易申报（Declaration）两种审查程序的流程：
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四、受CFIUS审查影响而终止的中资交易（2008-2021）
（一）交易信息来源的特别说明
由于CFIUS并不公开其所审查的交易的具体情况，本文所统计的因受CFIUS审查影响而终止的中资交易信息主要来自于国内外媒体报道及部分参与主体发布的公告。笔者通过公开渠道，共检索到41起在2008年~2021年期间因受CFIUS审查影响而终止（包括终止竞购、终止交易或交割后被强迫剥离）的中资交易，详见下表。
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（二）交易数量分析
根据笔者的观察，2015年之前，尽管中国赴美投资蓬勃发展，但CFIUS审查的介入并不显著，各年份受CFIUS审查影响而终止的中资交易数量均不超过2个。2016-2018年，伴随着中国企业赴美投资互联网、通信等行业热潮逐年升温，CFIUS审查也愈发严格，这三年间共有29个中资交易因受CFIUS审查影响而终止。
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（三）交易所涉行业分析
CFIUS年报将交易所涉行业划分为以下四类：（1）制造业（Manufacturing），（2）金融、信息与服务（Finance, Information, and Services），（3）采矿、公用事业与建筑（Mining, Utilities, and Construction），（4）批发贸易、零售贸易与运输（Wholesale Trade, Retail Trade, and Transportation）。据此，笔者对这41起交易所涉行业进行了分类统计。
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近十年来，CFIUS审查的所有正式申报中，制造业交易占比达40%，金融、信息与服务业占比37%。这与上述统计图表显示的行业占比大体符合，半导体等高端制造业和信息服务领域发生的交易，既是重点审查的对象，也是相较之下最容易因CFIUS审查而无法完成的交易。2018年后，互联网、金融等涉及大量敏感个人数据的行业所受到的关注显著提升，审查也趋向严格，CFIUS对中国投资者投资美国企业的关注点愈发集中于信息保护和数据安全问题。
（四）中方投资者背景分析
在这41起中资交易中，中方投资者有国资背景的交易总数为28个，占比超过68%。CFIUS对交易主体是否存在政府背景的审查相当严格，例如在Lattice Semiconductor收购交易中，拟收购方是一家注册在美国的私募基金管理公司，中国投资者仅作为其有限合伙人，然而CFIUS认定该交易应受其监管，并最终决定，由于中国投资者主要由“有浓厚中国政府背景的投资者”设立，“中国政府的支持在该交易中无法被忽视”，因此，该交易“展现出了无法弥补的国家安全隐患”，最终未获得审查通过。[9]
（五）交易涉及非美国公司交易标的分析
CFIUS审查制度下，无论标的公司是否为美国公司，只要其在美国境内开展业务，就可能被纳入CFIUS的管辖范围内。在这41起交易中，也有不少交易标的属于上述情况，例如：
·标的公司帕玛斯迪利沙为意大利幕墙制造公司，但在美国境内有实质性业务，且北美市场是该公司最大的市场之一，在该市场的客户包括世界贸易中心一号大楼、苹果加州总部、纽约现代艺术博物馆现代艺术博物馆等；[10]
·标的公司BPL公司为英国血浆制品公司，但持有的全部血浆站均位于美国；[11]
·标的公司HERE为德国地图公司，但在全世界超过55个国家和地区拥有超过200个办事处，其中24个在美国；[12]
·标的公司爱思强 (Aixtron) 为德国半导体公司，但在加州有一个100人的分支机构，也拥有美国专利商标局颁布的知识产权。[13]
（六）CFIUS审查对交易的影响方式
根据我们对这41起交易的观察，交易参与方在面对CFIUS审查时会比较审慎，在面临多次问询均无法获得结果时多半会主动终止交易，很少有交易会上升到总统层面处理——在这41起交易中，仅有4起由总统明确做出禁止决定。交易方因CFIUS审查而主动终止交易的交易情形举例如下：
·某知名数据公司的股权收购交易中，根据《股份认购协议》的相关约定，若未能获得CFIUS关于此次交易不需CFIUS进行审查的决定，双方均有权单方终止《股份认购协议》。[14]
·Cogint, Inc.股权收购交易中，相关交易协议中约定：“在签约后十二个月内，如果本次交易不能获得美国相关政府机构批准，双方都有权无偿终止交易合同。”[15]
（七）CFIUS审查的介入时间
如果交易未能通过CFIUS审查，即使交易已经交割，CFIUS也有权要求投资者实施剥离或对其施加其他不利条件。根据我们对这41起交易的观察，共有6起交易是CFIUS在交割之后介入的，占比约为14.6%。交割后受CFIUS审查影响的交易情形举例如下：
·2020年，Ekso Bionics Holdings, Inc.宣布收到CFIUS最后通牒，要求其终止与中国合作伙伴2019年建立的合资企业，而该合资企业已经设立。[16]
·2018年8月，中国投资者被要求剥离其于2016年收购的、位于纽约第三大道850号大楼21层中的权益，该大楼因靠近特朗普大厦而受到美国政府的审查，中国投资者不得不就出售该大楼进行谈判。[17]
·2010年5月，中国投资者在3Leaf公司（3Leaf Systems）破产并停止运作且没有其他买主收购其知识产权的情况下，以200万美元价格购买3Leaf Systems知识产权并雇用了16名员工，其中包含一些云计算领域的核心技术。2010年9月17日，中国投资者就该收购行为向美国商务部工业与安全局递交了申请，并获得了美国商务部的批示：出口3Leaf这一技术无须许可。同年11月，中国投资者向CFIUS提出审查申请，但2011年2月，CFIUS以中国投资者收购的专利将对美国国家安全构成威胁为由，建议其剥离收购的3Leaf特定资产。[18]
五、对中资企业赴美投资的建议
FIRRMA法案的出台和近些年来CFIUS的强监管趋势，无疑在地缘政治愈发紧张的国际竞争背景下，对中国投资者赴美投资造成了一定的挑战。从保障交易流程的顺畅与交易结果的稳定性之角度出发，我们建议投资者在制定投资计划时即进行专业的CFIUS审查评估。特别是在FIRRMA新增简易申报程序后，考虑到简易申报所需信息少、耗时短，交易参与方主动申报不失为一种明智的选择，以最大程度避免事后强制剥离对交易主体造成巨大的损失。
CFIUS审查问题已逐渐成为涉美投资的尽职调查和交易设计过程中的重要考量因素。在设计交易结构及商谈交易条款时，中国投资者可以考虑聘请在此方面经验丰富的法律顾问，对潜在的审查风险有所准备并提供相应指引和解决方案。例如，在项目进度表充分考虑CFIUS影响，在尽职调查中针对目标公司、目标资产做出针对性的调查，在交易文件中明确约定CFIUS审查结果对交易的影响及其后果如何承担，以应对不断变化的CFIUS监管框架与审查流程。
[注]
[1] “CFIUS reviewed a record number of covered transactions, including 164 declarations and 272 notices.”。相关链接：https://home.treasury.gov/system/files/206/CFIUS-Public-AnnualReporttoCongressCY2021.pdf
[2] “控制”指的是通过收购、表决权、代理投票、董事会席位、特殊股权、一致行动安排或其他方式影响、引导或决定一个实体的重要事项。
[3] “关键技术”主要涉及国防、导弹、监听、核武器、核燃料、核反应堆、生化武器、有毒生物制剂和毒素等。
[4] “关键基础设施”的范围较广，只要相关设施的损坏可能对美国国土安全产生破坏性影响的都包含在内，具体而言包括但不限于电信、能源、金融服务、公用事业、制造、交通、水电、国防、军工等。
[5] “敏感个人数据”包括但不限于：“可识别身份”的个人基因检测结果；特定类型和数量的“可识别身份”的个人数据；财务数据、消费者报告数据、保险申请数据；与个人的身体、智力或心理健康状况相关的数据；非公开电子通讯，包括电子邮件、讯息或聊天记录；地理位置数据；生物注册数据，包括面部、声音、视网膜/虹膜及手掌/指纹数据；政府身份和个人档案信息等。
[6] 部分“例外国家”的投资者进行的非控制型少数股权投资和房地产交易可免于CFIUS的审查，包括澳大利亚、加拿大、英国、新西兰等。
[7] 从事关键技术生产、设计、测试、制造、组装、开发业务的敏感行业美国企业，向外国投资者出口/再出口/转让此类关键技术，而外国投资者属于(i) 对该美国企业拥有直接控制权；或(ii) 对美国企业拥有受管辖投资（covered investment），包括董事会任命权或信息访问权；或(iii) 直接或间接持有(i)(ii)情形中外国主体25%或以上投票权权益的外国主体，上述三种情形属于需要进行强制申报的交易。
[8] “实质性利益”的含义在不同场景下有两种定义：一是如果非美国投资者获得美国企业25%或以上的直接或间接投票权，则被认为是获得了美国企业的“实质性利益”；二是如果一个非美国政府持有该非美国投资者49%或以上的直接/间接投票权，则被认为是持有该非美国投资者的“实质性利益”。因此，综合起来可理解为，当某非美国投资者取得敏感行业美国企业25%以上直接或间接表决权，且某外国政府（非“例外国家”）持有该非美国投资者49%以上的直接或间接投票权时，便需要对该交易进行强制申报。
[9] https://ir.latticesemi.com/news-releases/news-release-details/lattice-semiconductor-and-canyon-bridge-capital-partners-llc/; https://www.reuters.com/article/us-lattice-m-a-canyonbridge-trump-idUSKCN1BO2ME
[10] https://pdf.dfcfw.com/pdf/H2_AN201811271252265912_1.pdf?1647698624000.pdf ; https://www.usglassmag.com/2018/11/lixil-terminates-permasteelisa-sale/
[11] https://data.eastmoney.com/notices/detail/002252/AN201811221250649485.html
[12] https://www.reuters.com/article/us-china-autos-security-idUSKCN1C11H4
[13] https://obamawhitehouse.archives.gov/the-press-office/2016/12/02/presidential-order-regarding-proposed-acquisition-controlling-interest
[14] https://data.eastmoney.com/notices/detail/000938/AN201602230013581207.html
[15] http://pdf.dfcfw.com/pdf/H2_AN201709070865315939_01.pdf
[16] https://www.reuters.com/article/brief-ekso-bionics-announces-cfius-deter-idUSFWN2D20ZH；https://exoskeletonreport.com/2020/05/ekso-bionics-will-not-continue-joint-venture-with-china/
[17] https://www.reuters.com/article/trump-hna-tower-manhattan-0811-sat-idCNKBS1KY00Q
[18] https://www.reuters.com/article/us-huawei-3leaf-idUSTRE71I38920110219 ; https://www.bbc.com/news/business-12520640
来源：中伦律师事务所
专家简介
贾申
主要执业领域为大合规管理（合规体系建设、反垄断和竞争法、贸易合规、数据保护、商业秘密保护、反商业贿赂、国家安全审查）、境外投资和诉讼仲裁。
具有15年以上法律行业经验，曾处理过不同领域的众多复杂案件和重要项目，尤其是在公司合规管理、跨境合规和监管方面表现卓越，荣获《商法》2020年度跨境合规、科技与电信优秀法务奖和《法治日报》2020年度“最具法治影响力个人”奖。
长期负责企业合规体系建设，包括为企业制订合规方案、合规管理制度、合规行为准则等；为企业跨境合规风险管理和海外投资项目提供专业服务，包括合资并购项目反垄断申报、商业秘密和竞业限制应诉、贸易调查应对、出口管制&经济制裁风控体系建设、欧盟GDPR等数据合规风险排查、美国CFIUS审查分析、海外直接投资（ODI）架构设计等，并擅于通过合规规范、指引和审查流程进行合规的日常化管控，为客户提供多元化合规培训和宣贯。
曾参与北京国资委第一批合规试点项目，制订《北京市管企业合规管理工作实施方案》，兼任中国贸促会全国企业合规委员会专家，并就反垄断、出口管制制裁、企业合规实践等多次受邀在北京市律协、国内外著名律师事务所、世界500强央企、民企、外企和咨询公司等授课。
加入中伦之前，曾于京东方科技集团担任合规中心中心长，曾任国家商务部反垄断局副调研员、驻欧盟和东盟使领馆领事。